该案是一起贪污案件。青海省××州人民检察院指控被告人许××在新注册二建公司江源房地产开发有限责任公司中增加27.5％的个人股份非法占有，价值达人民币1038.6143万元。辩护人以股份在没有以利润形式分配到行为人手里时，不能作为贪污罪的犯罪对象为突破口，着重在犯罪构成理论上论述被告人许××客观上没有将公共财物据为己有的行为，不符合贪污罪的法律特征，不够成贪污罪，不应当追究刑事责任。一审判决采纳了辩护人的意见，判决被告人许××无罪。
一、案情简介。
被告人许××，男，57岁，农民，安徽省合肥市人。时任青海省格尔木市第二建筑公司经理。
2004年7月初青海省××州人民检察院（下称 ××州检察院）反贪局对许××立案侦查，同年7月9日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年7月22日经××州检察院决定逮捕，2004年10月18日反贪局侦查终结，将该案移送到××州检察院起诉处审查起诉，2004年12月22日起诉到××州中级人民法院。2005年10月10青海省××州人民法院判决“被告人许××无罪”。
2004年7月19日北京市中孚律师事务所接受被告人许××长子刘圣宏（虽母姓）的委托，指派关恒宇律师办理此案。律师在侦查阶段介入此案，当时许××已经被刑事拘留。律师接受委托后立即赶到××州反贪局，与反贪局的主办人员王××检察官见了面，递交了委托书和律师事务所函等手续，在办案人员的陪同下会见了犯罪嫌疑人许××。律师在与办案人员了解案情后，提出了自己的意见。律师认为被“贪污”的股份在没有以金钱形式分得利润的情况下，不宜以贪污罪论处。股份在没有以利润分配时处于不确定状态，“股份”在企业盈利的情况下，表现为金钱，“股份”在企业亏损的情况下则表现为债务。因此，股份在没有以利润分配的情况下不应该作为贪污的犯罪对象。办案人员没有采纳律师的意见。该案移送到起诉处后，律师又及时与公诉人取得联系，见面后律师也将自己的上述意见提出，公诉人也没有采纳。
二、《起诉书》与《判决书》的主要内容。
1、《起诉书》的主要内容。
《起诉书》指控：“2003年3月，被告人许××利用职务之便，在二建公司的改制方案未得到批准的情况下，采取伪造股东签名、提供虚假负债隐匿实际资产等手段，私自划分注册资本再分配比例，注册了格尔木市二建江源房地产有限责任公司。将自己原14.5％的股份增加到37％；其他9名股东11.83%的股份增加到37％；而将二建公司59.98％的股份减少至21％。被告人许××在注册成立江源房地产有限公司后，伪造董事会决议，将二建公司的土地使用权分两次变更到新注册的有限责任公司，致使集体资产被转移至有限责任公司。之后，被告人许××又于2004年3月重新注册二建公司，注册资金210万元，并承担全部债权债务。被告人许××在新注册二建公司江源房地产开发有限责任公司中增加27.5％的个人股份非法占有，价值达人民币1038.6143万元。
“本院认为，被告人许××受国家机关委派到二建公司从事公务期间，利用职务之便，非法将集体企业的公共财产转移控制，侵犯了公共财产的所有权。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第382条之规定，构成贪污罪。为保护企业公共财产不受非法侵犯，严厉打击经济领域的犯罪活动，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉，请依法惩处”。
2、《判决书》的主要内容。
《判决书》认定：“本院认为，被告人许××经格尔木市二建公司职工选举，由格尔木市城建局党委任命到集体所有制单位格尔木二建公司担任经理期间，在二建公司改制方案未得到批准的情况下，虽采取伪造股东签名，提供虚假负债隐匿实有财产等手段，于2003年3月24日在青海省工商行政管理局注册了青海省格尔木二建江源房地产开发有限公司，之后，又经格尔木市土地管理局批准，将二建公司的土地使用权分两次变更到其注册的格尔木二建江源房地产开发有限公司名下，2004年3月被告人许××又重新注册二建公司，注册资金210万元，并承担二建公司全部债权债务。但是被告人许××将二建公司的土地使用权变更到其新注册的二建江源房地产开发有限公司是经格尔木市国土资源局审查、格尔木市人民政府批准，并依法取得土地使用权证，故该土地使用权系合法取得，且其本人并没有占有公共财物，其行为不符合贪污罪的法律特征，不够成犯罪。××州人民检察院指控被告人许××犯贪污罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立，被告人许××及其辩护人关于起诉书指控被告人许××犯罪缺乏事实根据，其行为不符合贪污罪的法律特征的辩解及辩护意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：被告人许××无罪。”
三、辩护意见
一、《起诉书》指控被告人许××犯贪污罪缺乏事实根据。
《起诉书》指控“2003年3月，被告人许××利用职务之便，在二建公司的改制方案未得到批准的的情况下，采取伪造股东签名、提供虚假负债隐匿实际资产等手段，私自划分注册资金再分配比例，注册了格尔木市二建江源房地产有限责任公司”。这一指控与事实不符。
首先，应当确认被告人许××注册江源房地产公司的行为是二建公司的企业行为，而不是许××的个人行为。被告人许××是经二建公司全体职工选举格尔木市建设局党委任命的二建公司经理，是二建公司的法定代表人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定：“ 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。根据上述法律规定，作为二建公司法定代表人的许××，注册江源房地产公司的行为是二建公司的企业行为，他代表的是二建公司，而不是代表自己。因此，《起诉书》将注册江源房地产公司的行为认定为被告人许××的个人行为是错误的。况且，注册江源房地产公司也不是被告人许××私自作主而是经过股东签名同意的。
其次，至于“采取伪造股东签名、提供虚假负债隐匿实际资产等手段”缺乏事实根据。“采取伪造股东签名”是歪曲事实，有二建公司数十名股东签名的委托书为证；所谓“隐匿实际资产”更是无中生有，公诉人未能出示有关被告人许××隐匿实际资产的任何证据；至于“虚假负债”事出有因；所谓“私自划分注册资金再分配比例”是被告人许××根据工商部门对注册房地产公司注册资金的最低要求而定，是注册公司的需要。被告人许××是二建公司的法定代表人，对企业的行为有权作出决定，不存在“私自划分”的问题。
其三，《起诉书》指控被告人许×ד将自己原14.5％的股份增加到42％；其他9名股东11.83％的股份增加到37％；而将二建公司59.98％的股份减少至21％”也不是事实。为了方便公司注册，被告人许××将112名小股东分别挂在10名大股东的名下，其中被告人许××名下就挂靠了许瑞琴、许志福、申亚茹、王正才、祝显兰、彭福江、杨玉山、孙建军、张镇谦、刘风琴和李振武等11个人。《起诉书》将上述11名股东的股份都计算在被告人许××的股份中是不公平的。再者，被告人许××为了使注册资金达到1000万元的要求（注：青海省工商局规定房地产公司最低注册资金1000万元），将所有的个人股份都增加6倍，而并不是单独的将自己的股份增加六倍。还有，《起诉书》将回购二建公司时借的22.5万元高利贷，以8.49％的股份作为注册江源房地产公司的二建公司的股份也是不对的。因为这22.5万元高利贷是外债，当二建公司将该外债还清后就是零，既然是零还怎么用来再投资呢？因此《起诉书》将22.5万元高利贷作为二建公司注册江源房地产有限公司的投资太荒唐了。
其四，《起诉书》指控被告人许×ד将二建公司的土地使用权分两次变更到新注册的有限公司，致使集体资产被转移至有限公司”。二建公司与江源房地产开发公司在法律上讲是两个独立法人，但事实上是一个单位，是两块牌子一套人马，一本帐。2003年8月4日格尔木市建设局给中国银行格尔木支行的《证明》证实:“兹有格尔木康兴花苑由格尔木二建江源房地产开发有限公司开发，该单位与格尔木第二建筑总公司为同一单位”。由于二建公司的经营范围不具有房地产开发内容，所以二建公司将土地使用权变更到新注册的江源房地产开发公司的名下是工作的需要，无可非议。
其五，《起诉书》指控“被告人许××在新注册的二建江源房地产开发有限责任公司中增加27.5％的个人股份非法占有，价值达人民币1038.6143万元”。江源房地产开发有限责任公司的注册资金一共是1000万元，而《起诉书》认定许××增加27.5％的个人股份非法占有价值竟达人民币1038.6143万元，不知公诉人是怎么计算出来的，有何根据，根据是否真实可靠。
再者，2000年2月12日体改委将二建公司整体出售给个体企业格尔木市房地产住宅建设开发公司的价格仅仅265万元，怎么到了2004年近4年的时间，该公司27.5％的股份竟达到了1038.6143万元，不能不使人疑惑。
二、被告人许××的行为不符合贪污罪的法律特征。
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。这是贪污罪的法定概念。下面我们从犯罪构成的几个方面对本案进行深入分析，论证被告人许××是否构成贪污罪。
（一）、被告人许××不具备贪污罪的主体身份。
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定。“ 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）第一个问题中的第二点规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定”。“不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。该《纪要》对于有权委派的主体限定了4种，既国家机关、国有公司、企业、事业单位。被告人许××的身份是安徽省合肥市的农民，1978年来格尔木作临时工，一直搞工程建筑，他原来并不是格尔木二建公司职员。由于他为人老实忠厚，又有工作能力，二建公司将被告人许××聘请到公司来，于2001年4月27日在城建局和二建公司临时领导小组的主持下，召开二建公司全体职工大会选举二建公司经理。被告人许××以76票的绝对优势当选为二建公司经理，有二建公司改制职工大会会议记录为证。2001年4月30日格尔木城建委以格组党（2001）05号文件下达了“关于许××等同志任职的决定”。决定“许××同志任格尔木市第二建筑公司经理”。格尔木市第二建筑公司经理的产生方式是民主选举党委任命，有《企业法人申请开业登记注册书》为证。许××的任职决定不是国家机关作出的，而是党组织既中国共产党格尔木市城建委员会作出的，有格尔木市城建委员会“关于许××等同志任职的决定”为证。辩护人认为，党的组织是中国共产党的各级组织机构，国家机关是各级政府，党组织和国家机关是两个截然不同的概念，其职责范围也不容混淆。既然《刑法》和《纪要》中没有将党组织列入委派主体，办案机关无权作出扩大解释。因此辩护人认为许××不具备贪污罪主体的身份。
（二）、被告人许××主观上没有贪污的故意。
贪污罪在主观上必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。表现在行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的是非法占有公共财物或非国有单位财物。被告人许××没有贪污的故意，也没有非法占有二建公司集体股份的目的。
1999年下半年格尔木经济体制改革委员会（下称体改委）开始酝酿将二建公司整体出售，2000年2月12日体改委以格体改字（2000）03号文件作出《关于格尔木市房地产住宅建设开发公司整体收购市二建的批复》。2000年4月许××被选举为二建公司经理。体改委整体出售二建公司，二建公司的全体职工都不同意，但拧不过市政府，最后还是以265万元的价格卖给了个体企业格尔木市房地产住宅建设开发公司。二建公司广大职工拿起法律的武器来维护自己的合法权益，对格尔木体改委提起了行政诉讼，体改委败诉。二建公司回购要拿现钱，公司又没钱，被告人许××就发动二建公司的职工集资，二建公司112名职工集资了100多万元，许××自己就出资60.8328万多元。加之卖旧办公楼、预售门面房、转让地皮使用费仍不够265万，实在没办法借了30万元的高利贷，才将二建公司赎回。二建公司被整体出售后，营业执照、资质证书及组织代码被变更，公章被作废，就连地皮还少了4800米。二建公司回收后一切都得从零开始。营业执照等手续得重新办理。当二建公司派人到格尔木市工商局重新注册二建公司时，工商局不给办理。2001年11月12日格尔木建设局给市工商局去函，要求给二建公司办理营业执照，但市工商局仍不给办理，有格尔木建设局给市工商局的函为证。2001年8月31日二建公司给格尔木市体改委打了《关于呈报格尔木市第二建筑工程总公司改制方案的报告》，市体改委没有批准。二建公司改制不批，营业执照又注册不下来，企业收回来后近2年的时间不能运转，职工的生活没有任何改变，作为全体职工选举的经理许××心急如焚，他觉得愧对全公司职工对他的信任。为了尽快的改变现状，盘活二建公司，没有办法才去青海省办的江源房地产公司。由于房地产公司注册资金的最低要求是1000万元，原来集资的股份金额远远不够，不得已才在原有金额的基础上增加6倍，使其达到1000万将公司注册下来。
再者，证据和法庭调查证明，被告人许××在注册江源房地产公司之后，并没有按有限责任公司运作，没有成立董事会和监事会，仍是以二建公司的老班子为基础，按二建公司集体企业的传统方式运作。江源房地产公司自2003年3月份注册后，至被告人许××2004年7月被刑事拘留有近1年半的时间，股东也从未分过红利。
还有，在原有入股金额的基础上增加6倍的并不是只许××一个人，而入股的112人的股份均增加了6倍。
从以上可以看出，许××在注册江源房地产公司时，在原有入股金额的基础上增加6倍，尽管这种做法不太合适，其目的是为了将江源房地产公司注册成功盘活二建公司，改变二建公司职工目前的生活困境。同时他也没有按有限公司运作，没有分得一份利润。可见，被告人许××主观上不但没有将二建公司财产据为己有的故意，且完全是为了公司和职工的利益！
（三）、被告人许××客观上没有将公共财物据为己有的行为。
贪污罪在客观上表现为，行为人利用职务之便采取侵吞、盗窃、骗取或其他手段，将公共财物据为己有的行为。作为贪污罪的犯罪对象既据为己有的公共财物（现金或实物），必须具有确定性，同时行为人必须将公共财物的所有权转移到自己的手中，也就是说行为人必须实际占有该财产。根据刑事诉讼的定罪原则，认定犯罪只能是确定性的，有其他可能性的不确定状态不能作出有罪结论。因此，当出现多种可能性的，不能认定为犯罪。《起诉书》将增加注册资金的股份作为贪污罪的犯罪对象在全国尚属首例，可以说是前所未有，是一种新提法。辩护人认为，股份能否成为贪污罪的犯罪对象是认定本案能否构成贪污罪的关键所在，对此有必要进行深入的分析。根据《现代汉语大词典》的解释，股份是指“股份公司或其它合伙经营的工商企业的资本单位”。股份的特点具有不确定性。他的不确定性表现在两个方面。一个方面，股份在企业盈利的情况下表现为利润，也可以说是钱；另一个方面，股份在企业亏损的情况下则表现为债务。因此，股份在没有以利润的形式分配到行为人手里的情况下，始终是处于不确定状态，股份在处于不确定状态时是不能成为贪污罪犯罪对象的。就本案而言，如果江源房地产开发公司盈利了，被告人许××也确实按他增加6倍的股份分到了红利，认定被告人许××贪污罪无可非议。因为被告人许××确实利用职务之便，采取虚增个人股份的手段，将二建公司的集体财物据为己有，足以认定。而本案的事实则是，被告人许××虽然有虚增个人股份的行为（前面讲过虚增个人股份的目的是为了公司注册），但他并没有按虚增个人股份分得利润，所以被告人许××不存在将二建公司财物据为己有的事实行为。因此，《起诉书》指控：“被告人许××在注册的二建江源房地产开发有限责任公司中增加27.5％的个人股份非法占有，价值达1038.6143万元”，并以此认定被告人许××犯有贪污罪是错误的。
我国《刑法》的目的是惩罚犯罪保护人民，我国《刑法》的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保卫国家安全，保卫国家政权和社会主义制度，保护国家、集体和公民的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。《刑法》是一把双刃剑，一方面要惩罚犯罪，另一方面要保护人民，两者不可偏废。《刑法》的目的和任务要求我们执法人员要严格执法，既不要放过一个坏人即犯罪分子，也不要冤枉一个好人即无罪的人。因为冤枉一个好人的社会负面影响要远比惩罚一个坏人的正面影响大的多。出现冤假错案，其负面影响不仅仅是在案件的本身，更重要的则是法律的尊严、执法人员的形象、党和政府在人民大众中的威信。我们在强调惩罚犯罪的同时，千万不要忽略了保护人民这一重大问题，切不可使无罪的人受到刑事法律的追究，否则将会使一部分人产生对党、对政府的不满情绪，甚至会产生仇视社会、报复社会的意念，那时我们将会付出沉重的代价。
通过法庭调查和法庭辩论证实，被告人许××不具有贪污罪的主体身份，也没有非法占有二建公司财物的目的，更没有将二建公司财物据为己有的行为。因此，《起诉书》指控被告人许××犯有“贪污罪”不能成立。请法院判决被告人许××无罪。
四、控辩双方的思路及争议焦点。
公诉人的思路。其一，许××在新注册二建公司江源房地产开发有限责任公司中增加27.5％的个人股份非法占有，价值达人民币1038.6143万元。其二，被告人许××在注册成立江源房地产有限公司后，伪造董事会决议，将二建公司的土地使用权分两次变更到新注册的有限责任公司，致使集体资产被转移至有限责任公司。公诉人认为，非法将集体企业的公共财产转移控制，就侵犯了公共财产的所有权，就应当认定为贪污罪。
辩护人的辩护思路。首先，公诉人指控许××的犯罪事实证据不充分，因此，辩护人将“《起诉书》指控被告人许××犯贪污罪缺乏事实根据”作为第一个大问题进行辩护。其次，许××的行为不符合贪污罪的法律特征。贪污罪的法定要件要求行为人在客观上必须将集体企业的公共财产据为己有，才能认定侵犯了公共财产的所有权，才可以认定为贪污罪。行为人仅仅将集体企业的公共财产转移控制，就轻易的作出构成贪污罪的结论是不科学的，也是不负责任的。
控辩双方争议的重点是“股份”在没有以利润的形式分配的情况下能否作为贪污罪的犯罪对象。
辩护人认为股份在没有以利润的形式分配之前，具有不确定性，因此不能作为贪污罪的犯罪对象。
公诉人的公诉意见法院没有采纳，辩护人的辩护意见法院全部采纳。《判决书》认为：“××州人民检察院指控被告人许××犯贪污罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立，被告人许××及其辩护人关于起诉书指控被告人许××犯罪缺乏事实根据，其行为不符合贪污罪的法律特征的辩解及辩护意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：被告人许××无罪。”
五、办理此案的体会。
从本案的效果看还是比较好的，达到了期望的结果，被告人及其家属都非常满意。在办理该案中我体会到以下三点：一、细致研究检察院的《起诉书》。因为《起诉书》是辩护人辩护的靶子。《起诉书》中一般都将被告人的犯罪事实、采信的证据材料和涉嫌的罪名叙述的比较清楚。二、认真看卷吃透案情。作为辩护人要想取得辩护的成功，首先要吃透案情，这是成功的前提。所谓吃透案情，就是辩护人通过看卷、会见被告人和调查取证，将案件的发生、发展及被告人作案的动机目的等每一个环节都弄得清清楚楚，能够向讲故事一样从头到尾讲下来，做到胸有成竹。看卷一定要针对《起诉书》采信的证据和认定的犯罪事实看。三、找准辩护的切入点。在吃透案情的情况下，选择辩护的切入点。首先，看被告人的行为是否构成犯罪。如果辩护人认为被告人的行为不够成犯罪，就作无罪辩护。本案辩护人认为被告人不够成犯罪，故做的是无罪辩护。其二，看《起诉书》认定罪名是否准确。如果认为被告人的行为构成犯罪，就看《起诉书》认定罪名是否准确，如果认为认定的罪名不准确，就从案件性质（案由）上辩。其三，看被告人有无法定的从轻或减轻情节。如果认为《起诉书》认定罪名准确，就看被告人有无法定的减轻或从轻情节。如果有法定的减轻或从轻情节，就从法定的减轻或从轻情节上辩。如果没有法定的减轻和从轻情节就从酌定情节上辩。辩护切入点的选择至关重要，他直接关系到辩护的成功与否。
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